Cuidado com o crime de evasão de divisas e os investimentos no exterior
O crime de evasão de divisas é descrito pelo artigo 22 e, também, pelo parágrafo único, da Lei 7492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional. Isso mesmo, não há somente uma hipótese para que o cidadão possa se ver increpado sob a acusação de evasão de divisas.
Da forma que o delito foi descrito por nossa legislação, é possível a sua configuração de três formas totalmente diferentes, sendo importante o seu entendimento pelo cidadão brasileiro sobretudo, porque, atualmente, a crise financeira decorrente da pandemia do COVID-19 fez aflorar o interesse de cidadãos brasileiros por investimentos estrangeiros, como, por exemplo, compra de dólares, fundos de investimentos e até mesmo a compra de ações diretamente em Nova York, tudo por meio da internet.
Apenas para que fique bem claro, eis o que dispõe o artigo 22 e seu parágrafo único:
Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.
A partir do texto acima, é possível afirmar que a primeira modalidade do crime de evasão de divisas está no caput do artigo 22, da Lei 7492/86, que afirma que constitui tal delito “efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País”.
Cumpre esclarecer, desde logo, que “operação de câmbio” deve ser entendida como compra ou venda de moeda estrangeira.
Já o termo “não autorizado” empregado pelo texto da lei, significa que a operação de câmbio não pode ser realizada em desconformidade com as normas cambiais. Não significa que cada operação necessite ser “precedida” de uma autorização dada pelo BACEN, pois, a partir da criação do SISBACEN em 1992, o BACEN deixou de exigir autorização prévia para a concretização da grande maioria das operações de câmbio[1].
O controle é feito, a posteriori, pelo BACEN. Assim, toda operação de câmbio que não for realizada de acordo com as normas cambiais vigentes será, para efeitos penais, uma operação não autorizada, o que pressupõe sua desconformidade com as normativas do sistema financeiro (circulares, regulamentos, portarias), que podem ser puramente administrativas, como aquelas expedidas pelo BACEN[2].
Desta forma, a acusação deverá indicar a norma que “desautoriza” a operação, para assim permitir o exercício do direito de defesa.
Nesta modalidade de “efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas”, o crime se consuma com a simples operação de câmbio, não sendo necessário que ocorra a saída da “divisa” do País, bastando que a operação tenha sido feita com o fim de atingir o resultado. A efetiva saída de divisas do País é mero exaurimento do delito[3].
No que se refere ao termo “divisas”, este significa a disponibilidade que um País, uma empresa ou pessoa física, possui em moeda estrangeira obtida a partir de um negócio que lhe dá origem (exportações, empréstimos de capitais etc.), compreendendo as próprias moedas estrangeiras e seus títulos imediatamente representativos, como letras de câmbio, ordens de pagamento, cheques, cartas de crédito e saldos em agências bancárias no exterior[4].
De mais a mais, a segunda e a terceira modalidade do crime de evasão de divisas estão descritas pelo parágrafo único do artigo 22 da referida lei 7492/86, que estabelece cometer o crime de evasão de divisas quem, “a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente”.
É dizer, quem promove a saída de moeda do país, sem autorização legal e, ainda, quem, embora não tenha promovido a saída do dinheiro, mas, mantém depósitos no exterior, sem informar à autoridade competente, pratica o delito de evasão de divisas.
A primeira hipótese diz respeito ao agente que promove a saída de valores para o exterior, sem autorização legal. A segunda diz respeito ao sujeito que apenas mantêm depósitos no exterior, não declarados ao órgão competente.
São, portanto, duas condutas totalmente diferentes. Imperioso, então, explicar cada uma das duas modalidades de evasão de divisas para que o cidadão possa tomar as cautelas necessárias e, assim, evitar qualquer tipo de acusação a esse respeito.
A modalidade de evasão de divisas, que se traduz no fato de promover “sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior”, consuma-se quando há a saída de “moeda ou divisa” do Brasil, sem a autorização legal.
Neste ponto, é importante perceber que a “saída” dos valores não precisa ocorrer de modo “físico”.
A esse respeito, as instituições financeiras privadas, atuantes no mercado de câmbio, para atender a demanda dos clientes por moeda estrangeira, mantem conta de depósitos junto a bancos correspondentes e vínculos com bancos no exterior, possuindo, portanto, “linhas de crédito” internacionais. Assim, a rigor, os dólares ou euros eventualmente comercializados já se encontram no exterior, ocorrendo somente a transferência dos titulares[5].
A expressão “sem autorização legal” do “caput” do parágrafo único tem significado restrito, referindo-se a operação realizada a margem da lei como, por exemplo, o dólar-cabo, que é realizado clandestinamente, ou a remessa ao exterior de valor superior ao equivalente a R$ 10.000,00, sem celebrar a devida operação cambial, como determina o art. 65 da Lei 9069/95[6].
Com efeito, as transferências internacionais de valores superiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) devem ser realizadas por meio de contrato de câmbio, por intermédio do sistema interbancário, sob pena de operar “fora da lei”, sem qualquer registro perante as autoridades monetárias (art. 65, da lei 9.069/95)[7]. Quando se tratar transferência manual, essa deverá ser acompanhada de DPV – declaração de porte de valores (Resolução do CMN 2524/98)[8]. O viajante, portanto, que possui até R$ 10.000,00, pode viajar sem qualquer necessidade de DPV, sendo lícita (atípica) a sua conduta.
Assim, a evasão de divisas na modalidade de “promover a saída de moeda ou divisa sem autorização legal”, exige o descumprimento de lei[9] o que se traduz no fato concreto de descumprir o artigo 65, da Lei 9069/95, que exige operação cambial (ou Declaração de Porte de Valores para transferência manual de valores em espécie), em instituições autorizadas, para transferências de valores acima de 10 mil reais.
Descumpridas essas formalidades, a operação é tida como “sem autorização legal” e, portanto, criminosa.
Com relação à última modalidade de evasão e divisas, a lei estabelece ser crime a conduta de quem “manter depósitos no exterior”. Cumpre dizer que tal ato não exige que os valores tenham advindo do Brasil, podendo ocorrer que um cidadão brasileiro receber tais valores, diretamente no estrangeiro, como, por exemplo, pagamento por serviços prestados ou recebimento de honorários[10].
Assim, para que haja a prática desta modalidade de evasão de divisas, não é necessário que o cidadão promova a “saída” de “moeda ou divisa”, mas, simplesmente, que ele mantenha no exterior depósitos não declarados a repartição federal competente.
De outro lado, esses depósitos podem ter sido declarados originalmente quando de sua saída do Brasil para o exterior, sendo, portanto, regular e lícita a sua origem.
Contudo, nos anos posteriores, essas “divisas” lícitas devem ser declaradas à repartição federal competente, sob pena de cometimento do crime[11].
Os objetos desta modalidade de “evasão de divisas” são os depósitos mantidos no exterior, clandestinamente, em moeda ou divisa, a qualquer título, como, por exemplo, fundos de investimento, empréstimos, financiamentos, aplicações em poupança, ações em bolsa de valores, certificados de depósito bancários etc. Enfim, todas e quaisquer disponibilidades financeiras mantidas no exterior.[12]
A “repartição federal competente”, mencionada pelo delito de evasão de divisas na modalidade de “manter depósito”, é o próprio BACEN.
É dizer, o cidadão que mantém depósitos no exterior, incluindo ações na bolsa de valores, fundos de investimento no exterior e etc., deve declarar ao BACEN. Contudo, este mesmo cidadão deve declarar, novamente, os mesmos depósitos em sua declaração de imposto de renda para a Receita Federal do Brasil.
E, neste ponto, é importantíssimo notar que “a obrigação com a receita é uma e refere-se a aspecto tributário-fiscal, ao passo que a declaração de bens e valores mantidos no exterior é outra, e refere-se ao aspecto financeiro-cambial, cujo destinatário é o Banco Central[13]”.
São duas obrigações absolutamente distintas, cujo descumprimento podem acarretar, como consequência, crimes diferentes.
Ou seja, caso a declaração ao BACEN não seja efetivada no prazo previsto, há adequação típica ao crime de “evasão de divisas” e, no entanto, caso a declaração de imposto de renda não seja apresentada, há o crime de sonegação fiscal, previsto na 8137/91.
Em suma, o cidadão que não fizer anualmente a declaração à repartição federal competente (Banco Central), no prazo determinado, praticará o crime de evasão de divisas, na modalidade de manter depósitos no exterior não declarado a repartição federal competente.
Assim, fica claro que qualquer cidadão residente no Brasil, mesmo que que não tenha por hábito “investir” no exterior, pode cometer o crime “evasão de divisas”, em qualquer uma das modalidades.
Apenas para exemplificar, se o cidadão residente no Brasil recebe pagamentos no exterior ou mesmo transfere valores para a sua conta lá fora e compra ações diretamente na bolsa de valores de Nova York, sem declarar ao BACEN, é certo, ele terá praticado o crime de “evasão de divisas”.
Não basta, pois, correr para “investir” ou, então, optar por receber eventuais pagamentos no exterior por vantagens tributárias, ou seja, lá quais forem as razões, pois, antes de tudo, é preciso tomar conhecimento da regulação que norteia o sistema financeiro nacional, sob pena de cometimento do delito de evasão de divisas.
Por Gabriel Huberman Tyles, professor universitário e advogado criminalista, mestre e especialista em Direito Processual Penal
[1] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Econômico, Saraiva. 2016, pg. 444
[2] Bitencourt, Cezar Roberto. Breda, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais, ed. Saraiva 2013, pg. 285 e 312
[3] Bitencourt, Cezar Roberto. Breda, Juliano. Crime contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais, ed. Saraiva 2013, pg. 295.
[4] Idem ibidem, pg. 289.
[5] Tórtima, José Carlos. Tórtima, Fernanda Lara. Evasão de Divisas. Uma crítica ao conceito territorial de saída de divisas contido no parágrafo único do art. 22 da Lei 7492. 2ª edição. Lumen Juris. 2009, p. 32.
[6] Bitencourt, Cezar Roberto. Breda, Juliano. Crime contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais, ed. Saraiva 2013, pg. 285 e 312
[7] Idem ibidem. pg. 297
[8] Idem ibidem. pg. 287
[9] Nesta modalidade, o termo “sem autorização legal”, este se refere a lei stricto sensu, não abrangendo portarias, regulamentos, resoluções, ordens de serviço que não são lei stricto sensu, mas são produzidas pelo BACEN, pela CVM, Receita Federal e SISBACEN.
[10] Cezar Roberto Bitencourt. Crime contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais, ed. Saraiva.
[11] Cezar Roberto Bitencourt e Juliano Breda. Crime contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais, ed. Saraiva 2013, pg. 326
[12] Idem ibidem pg. 325
[13] Idem ibidem pg. 326.
Dr. Gabriel Huberman Tyles
