Do uso de publicações feitas em redes sociais para embasar a aplicação da penalidade de justa causa
Por Eduardo Caetano Tomazoni
UMA ANÁLISE À LUZ DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS E DE DECISÕES JUDICIAISDO USO DE PUBLICAÇÕES FEITAS EM REDES SOCIAIS PARA EMBASAR A APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE JUSTA CAUSA – UMA ANÁLISE À LUZ DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS E DE DECISÕES JUDICIAIS
1. IntroduçãoA revolução tecnológica e comunicacional, bem demonstrada pelo surgimento das redes sociais, mudou nossa forma de socializar – é quase impossível se interagir em sociedade sem ser titular de algum perfil em alguma rede social. Mas não apenas as relações sociais foram impactadas por essa revolução: o foram, também, as relações profissionais – a transmissão de informações de trabalho é quase que instantânea, e pode ser feita por diversos meios, de e-mails corporativos até simples mensagens enviadas em aplicativos de conversa.
Dito isto, não é incomum que esses dois universos – relações sociais e relações de trabalho – se cruzem na web, sendo cada vez mais tênue a distinção entre o que é colocado nas redes sociais apenas para interação sociais e o que é colocado apenas para interações profissionais. Para a pessoa mais descuidada (ou que não se importe), essa distinção é quase nula.No entanto, para muitas profissões e/ou empresas, exige-se um determinado tipo de conduta do funcionário, seja no ambiente de trabalho, seja fora dele – e, apesar da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD conferir certa proteção aos dados que são publicados pelas pessoas em suas redes sociais, ainda sim tais dados podem, em determinadas situações, serem tratados (e utilizados) pelos empregadores para aplicar penalidades aos seus empregados.
Sendo assim, o presente artigo analisa se é possível aplicar a penalidade da justa causa a um empregado em decorrência de publicações feitas pelo mesmo em perfil de sua titularidade em rede(s) social(is).2. Dos dados pessoais e do seu tratamento no contrato de trabalhoAtualmente é quase que obrigatório um indivíduo ter alguma conta em alguma plataforma ou rede social – a qual, já para ser criada, requer que tal indivíduo forneça ao detentor da rede diversas informações pessoais. Após a criação de tal rede, o próprio indivíduo passa a alimentá-la com1 Mestrando em Direito pela Universidade Positivo. Especialista em Direitos e Processos do Trabalho e Previdenciário pela ABDConst (2021).
Especialista em Direito Aplicado pela EMAP/PR (2018). Advogado trabalhista, já foi procurador municipal do município de Matinhos/PR, tendo sido aprovado em primeiro lugar no respectivo concurso público.informações aparentemente inofensivas, expondo seus gostos e desgostos pessoais, preferências, interesses etc – é a “cultura da virtualidade real”, já prevista por Castells ainda no ano de 1999 (p. 459), e que atualmente já domina a maneira das pessoas de socializar.Mas não foi apenas a forma de socializar que foi modificada – a forma de se trabalhar também.
Existem redes sociais voltadas exclusivamente ao mercado de trabalho (como, por exemplo, a rede social Linkedin), porém percebe-se que as redes sociais comuns foram, em sua grande parte, convertidas para algum tipo de uso de trabalho – seja para comunicação com o cliente ou, mesmo, realização direta de vendas/publicidade (é o caso do WhatsApp, Facebook e Instagram mas, também, do TikTok, rede social na qual até mesmo o Supremo Tribunal Federal é titular de um perfil).Ambas as situações (social e de trabalho) nas redes envolvem a alimentação destas com informações dos usuários, o que gerou a necessidade de se proteger tais informações, com os primeiros regramentos nesse sentido surgindo na década de 1970, com o pioneirismo de países europeus (PAMPLONA FILHO; CONI JUNIOR, 2021, p. 7).
No Brasil essa proteção veio em 2018, com a promulgação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD (lei nº 13.709/18), justamente para regulamentar esse novo ambiente em que expressamos nossa individualidade e, consequentemente, proteger algumas informações que, apesar de estarem inseridas na web, não deveriam ser expostas para todo o público que nela interage.A LGPD define como “dado pessoal” toda informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável; e como “dado pessoal sensível” todo dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural (LGPD, artigo 5º), e tem como objetivos “proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da pessoa natural” e, nos termos de seu artigo 3º, aplica-se a qualquer operação de tratamento feita por pessoa natural, empresas ou governos, independentemente da forma, de onde estejam localizados e de onde os dados estejam localizados, desde que o tratamento seja feito em território brasileiro, tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados em território brasileiro ou os dados pessoais a serem tratados tenham sido coletados em território brasileiro.
Conforme Pamplona Filho e Coni Junior (2021, p. 8):[...] a lei geral de proteção aos dados pessoais abarca desde direitos fundamentais como a proteção à intimidade e a vida privada até o seu entendimento de um direito autônomo. Desta forma, enfrenta questões inéditas frente a mudança de paradigmas nas relações sociais e na economia, decorrentes da era da velocidade digital.Pontue-se que “tratamento” deve ser considerado como toda e qualquer operação (ou conjunto de operações) feita com dados pessoais, tais como – mas não se limitando a – coleta,produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração, nos termos do artigo 5º, X, da LGPD.
Alguns dos direitos que os indivíduos que têm seus dados tratados são os de solicitar qual a finalidade da coleta dos dados, a forma e duração do tratamento, o acesso aos dados coletados propriamente ditos, sua correção e eliminação (artigos 9º e 18º da LGPD), bem como podem “[...] solicitar a revisão de decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais que afetem seus interesses, incluídas as decisões destinadas a definir o seu perfil pessoal, profissional [...]” (art. 20, LGPD).
Frise-se a necessidade do consentimento do indivíduo que terá seus dados tratados, nos termos do artigo 7º, I, da LGPD, que afirma que “o tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado [...] mediante o fornecimento de consentimento pelo titular” – entendendo-se o consentimento como a “manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada” (art. 5º, XII, da LGP).Posto isso, apesar de não haver uma menção literal acerca de sua aplicabilidade nas relações trabalhistas (e especificamente nas de emprego), entende-se que a LGPD seja a elas aplicável – até porque, em seu artigo 4º, foram taxativamente previstas as situações em que a LGPD não se aplica, das quais não consta qualquer menção a contrato ou ambiente de trabalho.
Ora, numa relação de emprego, existe a necessidade do tratamento de dados pessoais desde antes da formalização do vínculo de trabalho com a contratação (dinâmicas de recrutamento/seleção, por exemplo), necessidade esta que continua até mesmo após o termo do iter contratual.No momento de recrutamento/seleção dos candidatos (fase pré-contratual), há a necessidade de serem tratados os dados pessoais dos candidatos (tais como currículo, endereço, estado civil etc). Efetivada a contratação de um candidato, adentra-se na fase contratual – onde, por óbvio, também haverá o tratamento de dados pessoais. Se já na fase de seleção é necessário coletar o consentimento dos candidatos com relação ao tratamento de seus dados, isso se faz imprescindível a partir da contratação.
Não se pode deixar de frisar o quão importante é a necessidade de haver um consentimento expresso dos funcionários para a coleta de seus dados (não sendo este presumido, mesmo dentro de um contrato de trabalho), bem como que seja dada, de maneira clara, a informação aos candidatos de como será feito o tratamento de seus dados (e o que será feito com eles, como, por exemplo, qual será a destinação dada aos documentos daqueles que não foram aprovados, caso pretenda-se alimentar algum tipo de banco de dados próprio).
Alguns dos dados que serão tratados e que merecem destaque são, por exemplo, a biometria, gravação de vídeos e áudios dos empregados, controle por geolocalização e dados sobre a saúde do trabalhador2.Findo o contrato de trabalho, adentra-se na fase pós-contratual – sendo que o ex-funcionário tem o direito de solicitar ao controlador que informe quais os dados pessoais dele ainda têm em seu poder, bem como pode, nos termos do artigo 8º, §5º, da LGPD, revogar a qualquer momento o consentimento anteriormente dado, mediante manifestação expressa nesse sentido, e solicitar a eliminação de tais dados - o que não quer dizer que eles serão, efetivamente eliminados.Isso porque, nos termos do artigo 11º, II, da LGPD, o tratamento de dados independe do consentimento do titular na hipótese de cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlado. São exemplos disso os documentos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que devem ser armazenados por 05 (cinco) anos3; e os documentos referentes à rescisão contratual (Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho – TRCT, pedido de demissão de Aviso Prévio), que devem ser armazenados por 02 (dois) anos4.3.
Proteção dos dados pessoais x aplicação de penalidades com embasamento em publicações feitas em redes sociaisApós toda essa exposição acerca da proteção conferida pela LGPD aos dados pessoais e de sua incidência nos contratos de trabalho, adentramos na questão cerne deste artigo, qual seja: é possível que o empregador se utilize das postagens feitas em redes sociais para embasar uma aplicação da penalidade da justa causa a um empregado?Rememoremos que, para que se possa entender como configurada uma situação de justa causa, certos requisitos precisam ser cumpridos. São eles: existência de algum grau de culpa ou dolo do empregado; que a conduta praticada tenha sido grave num nível que abale a confiança que o empregador detinha no empregado; que a justa causa seja aplicada com imediatidade, ou seja, que seja aplicada logo após o empregador tomar ciência da prática da conduta, sob pena de se caracterizar perdão tácito; que haja nexo de causalidade entre a prática da conduta e a aplicação da justa causa,2 Conforme Stefano Rodotà (2008, p. 70): “Não há dúvida de que o conhecimento, por parte do empregador ou de uma companhia seguradora, de informações sobre uma pessoa infectada pelo HIV, ou que apresente características genéticas particulares, pode gerar discriminações.
Estas podem assumir a forma da demissão, da não admissão, da recusa em estipular um contrato de seguro, da solicitação de um prêmio de seguro especialmente elevado”.3 Recurso Extraordinário com Agravo 709.212 Distrito Federal. Recorrente: Banco do Brasil S/A. Recorrido: Ana Maria Movilla de Pires e Marcondes. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, 19 de fevereiro de 2015. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/teses/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4294417&numeroProcesso=709212&classeProcesso=ARE&numeroTema=608#. Acesso em: 15 ago. 2021.4
Art. 7º, XXIX, da CF c/c artigo 11 da CLT.ou seja, que não se pode usar uma situação “X”, falta leve e contemporânea, para aplicar a justa causa por situação “Y”, falta grave ocorrida anteriormente e que, na época em que ocorreu, justificasse uma aplicação de justa causa, não aplicada pelo empregador; que haja singularidade, ou seja, se aplique apenas uma punição por fato (proibição de bis in idem); e que haja proporcionalidade entre a conduta praticada e a punição aplicada (VICENTE PAULO, MARCELO ALEXANDRINO, 2010, p. 359-360).Posto isso, conforme já exposto alhures, as pessoas cada vez mais expõem – de maneira voluntária - suas vidas nas redes sociais. E, conforme previsto no art. 7º, §4º, da LGPD, independe de consentimento o tratamento dos “dados tornados manifestamente públicos pelo titular”:
Art. 7º O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses:[...]§ 4º É dispensada a exigência do consentimento previsto no caput deste artigo para os dados tornados manifestamente públicos pelo titular, resguardados os direitos do titular e os princípios previstos nesta Lei.Além dessa dispensa do consentimento, o inciso VI do artigo 7º da LGPD também permite o tratamento de dados pessoais “para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral [...]”.
É também preciso pontuar que o artigo 10º da LGPD afirma que “o legítimo interesse do controlador somente poderá fundamentar tratamento de dados pessoais para finalidades legítimas, consideradas a partir de situações concretas [...]”.Ou seja, a priori, considerando-se que as postagens em redes sociais são, via de regra, feitas de maneira voluntária pelos próprios usuários – ou seja, são “tornados manifestamente públicos pelo titular” – e que a aplicação de uma justa causa é o exercício regular de um direito (e, portanto, é uma finalidade legítima decorrente de um interesse legítimo) por parte do empregador, derivado de uma situação concreta, e que pode ser exercido tanto por meio de processo judicial (inquérito para apuração de falta grave) quanto via administrativa (sindicância interna, por exemplo), então sim, é possível a utilização de publicações feitas por empregado em redes sociais para embasar a aplicação da penalidade da justa causa pelo empregador.
Pontue-se que essa desnecessidade de consentimento (e, portanto, uso dos dados colocados em redes sociais) deve ser balizada atentando-se aos princípios e direitos do titular do dado tratado elencados na LGPD como, por exemplo:Art. 2º A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos:I - o respeito à privacidade;II - a autodeterminação informativa;III - a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião;IV - a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem;V - o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação;VI - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; eVII - os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais.[...]
Art. 6º As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-fé e os seguintes princípios:I - finalidade: realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades;II - adequação: compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento;III - necessidade: limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados;IV - livre acesso: garantia, aos titulares, de consulta facilitada e gratuita sobre a forma e a duração do tratamento, bem como sobre a integralidade de seus dados pessoais;V - qualidade dos dados: garantia, aos titulares, de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados, de acordo com a necessidade e para o cumprimento da finalidade de seu tratamento;VI - transparência: garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial;VII - segurança: utilização de medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão;VIII - prevenção: adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais;IX - não discriminação: impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos;X - responsabilização e prestação de contas: demonstração, pelo agente, da adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e, inclusive, da eficácia dessas medidas. (destaques feitos pelo autor)
Os fundamentos elencados no artigo 2º da LGPD seriam capazes de fazer algum tipo de contraponto na utilização de postagens em redes sociais para fundamentar eventual justa causa? Dito de outra maneira, essa atitude por parte do empregador não infringiria a privacidade (afinal de contas, perfis em redes sociais que não sejam voltados exclusivamente para o mercado de trabalho são, enfim, pessoais) ou as liberdades de expressão e de opinião dos empregados?Segundo o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª região, não:JUSTA CAUSA. POSTAGEM DIFAMATÓRIA DA EMPRESA EM REDE SOCIAL. CONFIGURAÇÃO. Não se nega á reclamante o direito de expressar seus sentimentos, mas a mesma deve arcar com as consequências de suas manifestações.
Em nome do direito à liberdade de expressão não se pode ofender ou denegrir a imagem de pessoas, físicas e jurídicas. Ao fazer a postagem "Hoje me senti num Tribunal julgada a prisão perpétua na MOPC liberdade nunca canta", a reclamante comparou a reclamada a um tribunal que lhe atribuiu injustamente a pena máxima de prisão pérpetua, privando-a da liberdade, apenas porque a empresa não concordou em demiti-la. Provimento negado (TRT-2 10004454120195020038 SP, Relator: BEATRIZ HELENA MIGUEL JIACOMINI, 2ª Turma - Cadeira 5, Data de Publicação: 17/08/2020)Conforme ementa e inteiro teor do acórdão:[...]Na defesa, a reclamada alegou que a reclamante pretendia a rescisão do contrato de trabalho mediante acordo e por não aceitar os termos do acordo consoante a legislação em vigor, insatisfeita e considerando que estava sendo lesada, postou em rede social a seguinte frase:
"Hoje me senti num Tribunal julgada a prisão perpétua na MOPC liberdade nunca canta",não restando alternativa à empresa a não ser a dispensa por justa causa.[...]Não se nega à reclamante o direito de expressar seus sentimentos, mas a mesma deve arcar com as consequências de suas manifestações. Em nome do direito à liberdade de expressão não se pode ofender ou denegrir a imagem de pessoas, físicas e jurídicas. Ao fazer a postagem, a reclamante comparou a reclamada a um tribunal que lhe atribuiu injustamente a pena máxima de prisão pérpetua, privando-a da liberdade, apenas porque a empresa não concordou em demiti-la.
Ou seja, considerou o Tribunal que a ex-funcionária teria se excedido em sua liberdade de expressão – situação diametralmente oposta de uma julgada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região:MANIFESTAÇÃO EM REDE SOCIAL EM TOM DE DENÚNCIA PELO INADIMPLEMENTO DE DIREITOS TRABALHISTAS. DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. Ponderando-se os direitos em conflito, do empregado de manifestar-se reclamando o cumprimento da legislação trabalhista e o da empresa de não ter seu bom nome manchado, considera-se que a postagem do Autor é insuscetível de justificar o rompimento do contrato por justa causa. (TRT-1 - RO: 01007272320205010483 RJ, Relator: GISELLE BONDIM LOPES RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/08/2021,
Sétima Turma, Data de Publicação: 16/09/2021)Conforme ementa e inteiro teor do acórdão:[...]Conta que no dia 19/06/2018, publicou nas redes sociais, precisamente na página do Facebook, texto demonstrando algumas indignações com descontos no vale-refeição o qual, a seu ver, não seria motivo para a dispensa por justa causa.Em defesa, a Ré sustenta que dispensou o Autor por justa causa em 21/06/2018, por ato lesivo à sua honra e boa fama e mau procedimento (art. 482, k e b, CLT), diante da postagem já mencionada na inicial, em rede social ("Facebook") de enorme visibilidade, inobstante ciente dos termos do Código de Ética e Conduta do Grupo JCA do qual faz parte a Ré. Alega que o Autor feriu sua imagem, ofendendo sua honra e boa fama, ao expô-la injustamente em público.
O pedido foi julgado improcedente sob o fundamento de que "restou comprovada a prática de ato lesivo da honra do empregador, em razão da exposição difamatória em rede social de grande expressão, com elevado potencial de propagação; conduta que, em virtude da sua gravidade, mostra-se suficiente para o rompimento definitivo da fidúcia necessária à manutenção do vínculo de emprego."Recorre o Autor, sustentando que a mensagem por ele publicada não ofende, direta ou indiretamente, a imagem da empresa e que a testemunha confirmou que havia atraso no reajuste salarial e no pagamento do décimo terceiro.Tem razão.É incontroverso que o Autor postou declarações negativas sobre a Ré no perfil desta no Facebook. Transcreve-se trecho:"...Vc sabia?1-Que a SIT puni Seus funcionarios por pequenas coisas, nao dialogam, e retiram o Sodexo pela metade, que o cartao alimentaçao que leva a comida pro lar e família de Seus Funcionarios, todo MES muitos e muitos perdem.De 310,00 eles retiram 150,00 deixando pra que o funcionario se alimente com 160,00 reais no MES, mesmo sem ter nenhuma falta.2-Estamos com nosso Salário altamente defazado, recebemos o aumento de 2016 Parcelado em 2 Vezes em 2017 depois de muita GREVE, que os Senhores (as) Presenciaram no final do ano de 2016, onde muitos trabalhadores foram prejudicados em chegarem atrasados e ate mesmo nao poderem ir aos seus trabalhos. O aumento do ano 2017 ninguem fala nada, e o aumento de 2018 ate o presente momento nada..." (fl. 3)
O uso das redes sociais, conquanto intenso e incontornável, ainda está sendo estudado, sendo inegável sua influência em distintos aspectos da vida em sociedade, inclusive sobre o contrato de trabalho. Não é incomum que as empresas exerçam intensa vigilância sobre as redes sociais de seus empregados, para monitorar faltas, licenças médicas, amizades, pensamento político. Por outro lado, pelo mesmo meio, os consumidores também estão atentos aos comportamentos de suas empresas com seus empregados, aos impactos ecológicos da atividade, à existência de trabalho degradante na cadeia produtiva e à posição política de seus dirigentes.Vivemos em regime democrático, o que deve sempre ser relembrado, antes de validar-se qualquer ato autoritário e justamente por isso a Constituição da Republica assegura o direito de manifestação (art. 5º, IV) do qual, evidentemente, os empregados também são titulares, obviamente observando-se determinados limites para que não sejam atingidos os direitos de terceiros.É dentro desse contexto novo e complexo que a postagem do Autor no Facebook deve ser analisada.Ele, em tom de desabafo, reclama que empregadora suprime seus direitos trabalhistas, mas utiliza linguagem formal e bem-educada, portanto, não há excesso de linguagem que lhe possa ser imputado.Os fatos narrados também não seriam inverídicos, visto que a Ré não os nega propriamente, procurando justificá-los. O que está em jogo é percepção de justiça/injustiça de cada um:[...]
Atente-se que embora o Autor tenha se obrigado a cumprir o código de ética da empresa (fl. 134) este não veio aos autos, não se sabendo o que prevê e se possui algum tipo de regramento para o uso de redes sociais.Ademais, o Autor trabalhou quase cinco anos para a Ré, não servindo punições anteriores para a análise da falta ora imputada, visto que de natureza distinta.Acrescente-se, ainda, que eventual dano à imagem da empresa é hipotético e sequer foi mensurado.E, por fim, estamos na seara trabalhista em que, junto com o direito de expressão, também convive o direito de greve, com potencial muito maior para afetar o bom nome da empresa e, ainda assim, constitucionalmente assegurado. Aliás, a greve pode ser considerada uma das formas do exercício do direito à liberdade de expressão.
Ponderando-se os direitos em conflito, do empregado de manifestar-se em rede social, de forma urbana, reclamando o cumprimento da legislação trabalhista e o da empresa de não ter seu bom nome manchado, considera-se que a postagem do Autor é insuscetível de justificar o rompimento do contrato por justa causa.Em caso similar de insatisfação do funcionário com determinada situação ocorrida na empresa empregadora e publicação em rede social com relação a isso, o Tribunal entendeu que a publicação teria sido em “tom de desabafo” e que “não há excesso de linguagem”, revertendo a justa causa aplicada.Além disso, pondera que a empresa não comprovou possuir regramento com relação ao uso de redes sociais; que não houve comprovação de dano à imagem da empresa; e que, no âmbito trabalhista, tolera-se e, mesmo, regulamentou-se o direito a greve, que tem um potencial muito maior “para afetar o bom nome da empresa e, ainda assim, constitucionalmente assegurado”.
Desses dois julgados é possível retirar, também, que para se aplicar uma justa causa em decorrência de postagens em redes sociais, a gravidade do ato cometido deve ter algum tipo de impacto na empresa – e, também, deve ter algum tipo de ligação para com a empresa, não sendo suficiente, com o devido respeito a entendimentos contrários, se aplicar tal penalidade por algo quenão tenha uma correlação mínima com a função ou ambiente de trabalho. Nesse sentido já julgou o Tribunal Regional do Trabalho da 11ª região:POSTAGEM DE FOTO EM REDE SOCIAL. GESTO OBSCENO. JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA. RIGOR EXCESSIVO. O poder disciplinar do empregador deve estar norteado por alguns requisitos, dentre eles a proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição correspondente. Assim, a dispensa por justa causa somente poderá ocorrer se demonstrada a prática de falta suficientemente grave, capaz de romper o elo de fidúcia entre o empregado e o empregador.
No caso dos autos, conquanto as reclamantes tenham sido fotografadas realizando gesto obsceno, a media adotada pela reclamada, consistente na dispensa por justa causa, reveste-se de rigor excessivo. DANO MORAL. RETIRADA DE PERTENCES PESSOAIS E SAÍDA ACOMPANHADA POR SEGURANÇAS. O acompanhamento da retirada de pertences pessoais por seguranças, bem como o a saída "escoltada" é abusiva e ofensiva à honra das reclamantes, configurando verdadeira violação aos direitos da personalidade das trabalhadoras, o qual enseja a reparação por danos morais, nos termos do art. 187, do Código Civil. Recursos conhecidos e não providos. (TRT-11 00002685520165110004, Relator: MARCIA NUNES DA SILVA BESSA, Gabinete da Desembargadora Márcia Nunes da Silva Bessa)Conforme ementa e inteiro teor do acórdão:[...]A reclamada sustenta que as reclamantes praticaram ato de mau procedimento ao se deixarem fotografar com gesto obscenos, fazendo ainda publicação e comentários do ato, denegrindo a imagem da instituição.Assevera, ainda, que as reclamantes já possuíam advertências, e que as imagens confeccionadas pelas autoras em conjunto e divulgadas na internet por meio da rede social Facebook demonstram desinteresse com as obrigações contratuais.[...]Pois bem, na foto juntada aos autos (Id. 08d7ca5), realmente é possível visualizar o gesto obsceno realizado por uma das trabalhadoras, todavia o gesto não é direcionado a ninguém, tampouco é possível relacioná-lo à reclamada, uma vez que não há menção ao nome ou a imagem da empregadora.
Não fosse a informação trazida pelas partes no curso do processo, não se saberia identificar o local da foto ou mesmo dizer a que empresa estão vinculadas as reclamantes.Como bem avaliou a MM. Juíza de primeiro grau, não se extrai da alegada postagem o intuito de prejudicar a reclamada, a moral ou os bons costumes da instituição.[...]No caso dos autos, conquanto as reclamantes tenham sido fotografadas realizando gesto obsceno, a medida adotada pela reclamada, consistente na dispensa por justa causa, reveste-se de rigor excessivo.Ademais, não houve demonstração de nenhum prejuízo à reclamada, sobretudo porque não há nenhum elemento que relacione a foto postada nas redes sociais com a empresa reclamada.
De outro modo, a manutenção da justa causa representaria significativo prejuízo às reclamantes, as quais têm no emprego a sua única fonte de subsistência.[...]Além dessa necessidade de existir algum tipo de correlação entre a publicação e o ambiente/função de trabalho ou o próprio empregador, entendo, também, que deve ser sopesado o dolo do funcionário no seguinte sentido: o perfil de titularidade do funcionário na rede social é aberto ou fechado – ou seja, público ou privado?Isso é deveras importante, vez que, sendo privado (ou seja, impossibilitando que estranhos tenham acesso a sua publicação), não existiria algum tipo de dolo em manchar ou denegrira honra ou imagem do empregador – de qualquer maneira, poder-se-ia discutir eventual culpa – e isso sopesando o tamanho da empresa, bem como se ocorreu de a publicação se tornar pública e tomar grandes proporções.O mesmo vale para print de conversa privada em chat de determinada rede social – ou, para utilizar um exemplo muito em voga, print de story direcionado a algumas poucas pessoas selecionadas dos contatos mútuos do indivíduo em perfil de sua titularidade no instagram.Além disso, o artigo 7º, §4º da LGPD fala em “dados tornados manifestamente públicos pelo titular”.
Ora, se o perfil é fechado (particular), se a conversa é fechada (privada), se o story é fechado (privado), entendo que esse o tratamento de tais dados é vedado ao empregador, vez que não foi tornado manifestamente público pelo titular.Um ponto que certamente traz um amplo debate é quanto a mera curtida de determinada publicação, mas que apareça essa informação – que o empregado “X” curtiu tal publicação – para outros usuários da mesma rede social. Se essa publicação for, na mente do empregador, ofensiva a ele (por exemplo, página de humor acerca do ambiente de trabalho de forma geral), o empregador pode ficar tentado a aplicar uma Justa Causa ou outra penalidade. Mas seria cabível?Creio que o caso deve ser analisado no elemento subjetivo “[...] de culpa, na hipótese de, embora sem intenção, haver ele agido com negligência, imperícia ou imprudência” (VICENTE PAULO E MARCELO ALEXANDRINO, P. 357), eis que, não havendo intenção de ofensa ou publicização da publicação mas, apenas e tão somente, um animus jocandi, e, ainda, tendo a informação de que o indivíduo curtiu tal publicação sido publicizada pela própria rede social, por meio de seu algoritmo, e não pelo funcionário – novamente, dado que não foi tornado manifestamente público pelo titular -, no mínimo questionável se entender configurada uma Justa Causa.Por fim, um caso muito comum e que é enfrentado quase que diariamente pelas empresas é quando um funcionário está afastado em decorrência da apresentação de um atestado médico, mas posta, em suas redes sociais, foto em momentos de descontração, na praia ou em festas – a primeira reação do empregador geralmente é de aplicar uma Justa Causa.
No entanto, como saber se a foto que foi colocada na social foi tirada no exato dia em que foi colocada – ou, mesmo se foi tirada no período de atestado? Como saber se não foi tirada antes, em período não abarcado pelo atestado médico?4. ConclusãoA sociedade atual passa por uma radical transformação, estando cada vez mais imersa na cultura da virtualidade real, que já domina a maneira das pessoas de se socializar e, mesmo, de trabalhar. Essa nova realidade tem, como consequência, o despejo de um gigantesco volume deinformações personalíssimas na web. E é para proteger os indivíduos da captação e uso indevidos de tais informações que foi editada a LGPD.
Não é incomum que esses dois universos – relações sociais e relações de trabalho – se cruzem na web, sendo cada vez mais tênue a distinção entre o que é colocado nas redes sociais apenas para interação sociais e o que é colocado apenas para interações profissionais. Para a pessoa mais descuidada (ou que não se importe), essa distinção é quase nula. Isso abriu a questão chave deste artigo: é possível que o empregador se utilize de publicações feitas por um funcionário, em perfil de sua titularidade em determinada rede social, para embasar a aplicação da penalidade da Justa Causa a tal funcionário?Apesar de não tratar especificamente sobre o assunto, a LGPD é plenamente aplicável ao tratamento de dados obtidos nas relações de trabalho, desde antes da formalização do contrato de trabalho até muito após o término do iter contratual.
Nesse sentido, a LGPD permite o tratamento dos dados tornados manifestamente públicos pelos titulares independentemente de consentimento, o que, a priori, autoriza que os empregadores apliquem justa causa com base em tais publicações – o que não feriria o direito do funcionário a sua intimidade ou direito de expressão, existindo decisões judiciais nesse sentido (em que pese não citem a LGPD no corpo do decisum).
No entanto, essa possibilidade de utilização não é indiscriminada, existindo alguns critérios balizadores para tanto – por exemplo, a gravidade do conteúdo da publicação deve ter algum tipo de impacto negativo para o empregador, além de ter uma correlação mínima com a função ou o ambiente de trabalho.Por fim, essa desnecessidade de consentimento restringe-se aos dados manifestamente tornados públicos pelo títular, ou seja, imprescinde que se trate de um perfil aberto (público) em determinada rede social, não sendo possível, portanto, utilizar-se de publicações feitas em perfil fechado (privado) em rede social – e, mesmo se o perfil for aberto, deve ser analizado qual a modalidade de publicação feita, eis que esta pode, ainda que o perfil seja público, ter sido feita de modo privado, o que retiraria qualquer ânimo de dolo no sentido de se ofender ou prejudicar a honra ou a imagem do empregador.Referências:BRASIL, Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD).
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm. Acesso em: 03 maio 2021._____. Poder Judiciário. Supremo Tribunal Federal. Ministro Gilmar Mendes. Recurso Extraordinário com Agravo 709.212 Distrito Federal. Recorrente: Banco do Brasil S/A. Recorrido: Ana Maria Movilla de Pires e Marcondes. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, 19 de fevereiro de 2015. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/teses/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4294417&numeroProcesso=709212&classeProcesso=ARE&numeroTema=608#. Acesso em: 15 ago. 2021._____. Poder Judiciário. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. 2ª Turma. Desembargadora do Trabalho Beatriz Helena Miguel Jiacomini. Recurso Ordinário Trabalhista nº 1000445-41.2019.5.02.0038. Recorrente: Merivania Rodrigues da Silva. Recorrido: MO&PC Collections Brasil Ltda. Relatora: Desembargadora do Trabalho Beatriz Helena Miguel Jiacomini. São Paulo, 17/08/2020. Disponível em: <https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1118651250/10004454120195020038-sp/inteiro-teor-1118651303>. Acesso em: 10 nov. 2021._____. Poder Judiciário. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. 7ª Turma. Desembargadora do Trabalho Giselle Bondim Lopes Ribeiro. Recurso Ordinário Trabalhista em Rito Sumaríssimo nº 0100727-23.2020.5.01.0483. Recorrente: Herbert Silva de Assis. Recorrido: SIT Macae Transportes S/A. Relatora: Desembargadora do Trabalho Giselle Bondim Lopes Ribeiro. Rio de Janeiro, 16/09/2021. Disponível em <https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1291554080/recurso-ordinario-rito-sumarissimo-ro-1007272320205010483-rj/inteiro-teor-1291554234>. Acesso em: 10 nov. 2021._____. Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região. 2ª Turma. Desembargadora do Trabalho Márcia Nunes da Silva Bessa. Recurso Ordinário nº 0000268-55.2016.5.11.0004. Recorrentes: Vanessa Lopes Amorim, Raquel da Silva de Queiroz, Ingrid Suzane Macena Loureiro, Associação Adventista Norte Brasileira de Prevenção e Assistência a Saúde. Recorridos: Vanessa Lopes Amorim, Raquel da Silva de Queiroz, Ingrid Suzane Macena Loureiro, Associação Adventista Norte Brasileira de Prevenção e Assistência a Saúde. Relatora: Desembargadora do Trabalho Márcia Nunes da Silva Bessa. Manaus, 27/11/2017. Disponível em: <https://trt-11.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/527249800/2685520165110004/inteiro-teor-527249837>. Acesso em: 10 nov. 2021.CASTELLS, Manuel. A era da informação: Economia, Sociedade e Cultura. Volume I. A sociedade em rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999.PAMPLONA FILHO, Rodolfo; CONI JUNIOR, Vicente Vasconcelos. A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e seus impactos no Direito do Trabalho. Direito Unifacs - debate virtual, Salvador, n. 239, p. 1-42, maio 2021. Disponível em: < https://revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/7108/4278>. Acesso em: 09 maio 2021.RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância: privacidade hoje, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.VICENTE PAULO, MARCELO ALEXANDRINO. Manual de direito do trabalho, São Paulo: Método, 2010.
