112
113
ARTIGO
ISS ou ICMS? Incidência
de tributos sobre software
causa dúvidas
Por Luciana Maranhão, advogada
empresarial
O
ordenamento jurídico brasileiro conta com
alguns instrumentos legais para regula-
mentação do software, tais como a Lei de
Propriedade Intelectual de Programa de Compu-
tador (Lei 9.609/98), a Lei de Direitos Autorais (Lei
9.610/98) e outros dispositivos do Código Civil e Có-
digo de Defesa do Consumidor.
Da leitura desses dispositivos, surge uma questão a
ser enfrentada: o software se caracteriza como pro-
duto ou como serviço? Essa distinção irá determinar
que tipo de tributo incidirá sobre a comercialização
do produto. Uma vez determinado que se trata de
serviço, incidirá o ISS ou, sendo considerado produ-
to, o ICMS.
O STJ tem reiterado em seus julgados o seguinte en-
tendimento:
1. Se as operações envolvendo a exploração econô-
mica de programa de computador são realizadas
mediante a outorga de contratos de cessão ou li-
cença de uso de determinado "software" forne-
cido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o
mesmo, com fim especifico e para atender a de-
terminada necessidade do usuário, tem-se carac-
terizado o fenômeno tributário denominado pres-
tação de serviços, portanto, sujeito ao pagamento
do ISS.
2. Se, porém, tais programas de computação são feitos em larga escala e de maneira uni-
forme, sendo colocados no mercado para aquisição por qualquer um do povo, passam
a ser considerados mercadorias que circulam, gerando vários tipos de negócio jurídico
(cessão, empréstimo, venda, locação, etc), sujeitando-se, portanto, ao ICMS.
Apesar da distinção entre o software sob encomenda, elaborado especificamente para
uma pessoa física ou jurídica, e o software “de prateleira”, produzido de forma padrão,
sem especificação de destinatário, a questão da incidência ainda causa bastante confu-
são.
Destacamos o exemplo da comercialização via transmissão de dados (download), em
que os Estados buscam de forma bastante duvidosa igualar a operação de download com
a circulação da mercadoria, a fim de justificar a incidência do ICMS.
Outro ponto questionável é incidência do ISS sobre o licenciamento de software. Apesar
da previsão expressa na LC 116/03, pode-se entender que o conceito de serviço tributável
não se enquadraria no software sob encomenda, por não caracterizar a efetiva prestação
de serviço.
Não resta dúvida de que os tribunais ainda terão muito o que debater até que se chegue
a um consenso. Enquanto isso, aqueles que se dedicam à criação ou comercialização de
softwares podem contar com sólidos argumentos jurídicos caso pretendam discutir em
juízo a incidência destes tributos.
"Surge uma questão a ser
enfrentada: o software se
caracteriza como produto ou
como serviço? "
