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ARTIGO
Recuperação do ICMS para
serviços essenciais
* Por Sheila D. M. Vêga, advogada
especialista em Direito Tributário
O
s serviços de energia elétrica e de telecomu-
nicações são essenciais, tendo em vista que
são considerados indispensáveis ao atendi-
mento das necessidades da sociedade. A título exem-
plificativo, um “apagão” de energia elétrica além de
paralisar a produção das empresas, gera transtornos
descomunais para a economia do País.
A Constituição Federal em seu artigo 155 § 2º, III, dis-
põe que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias
e Serviços (ICMS) poderá ser seletivo, em função da
essencialidade das mercadorias e dos serviços. O que
significa dizer que diante de um serviço essencial a
alíquota do tributo deveria ser menor.No Estado de
São Paulo a seletividade é visível ao compararmos a
alíquota aplicada aos cigarros e cosméticos que é 25%
à alíquota geral de 18%.
Diante dessa previsão Constitucional, não há sentido atribuir alíquotas mais altas a ener-
gia elétrica e telecomunicações, já que são expressamente considerados bens essenciais
pelo artigo 10 da Lei 7.783/1989. Apesar disso, o Estado de São Paulo pratica alíquotas
diferenciadas de acordo com o consumo de eletricidade. A base de cálculo para as alíquo-
tas do ICMS são: a) isenta, para consumo de 0 a 90 kWh; b) 12%, para consumo de 91 a 200
kWh; c) 25%, para consumo de acima de 201 kWh.
Ora, se a Constituição Federal faculta a seletividade de alíquota em função dos servi-
ços e mercadorias essenciais, é evidente a desproporcionalidade da alíquota de 25%
para as contas de energia, pois no Estado de São Paulo o ICMS na maior parte é 18%,
e em casos de produtos considerados supérfluos, o percentual é de 25%. Nas entre-
linhas, o que se estabelece é que a energia elétrica no consumo acima de 200 KWh
está sendo considerada supérflua. Outros estados, como Rio de Janeiro, Santa Cata-
rina, Espírito Santo, Mato Grosso, Goiás, Amazonas, também conduzem a cobrança
da mesma forma, ferindo os princípios da seletividade e essencialidade.
O que os estados praticam é a incompatibilidade das suas legislações com o princípio
da isonomia tributária, conforme o Art. 150, II, da Constituição, já que diferencia os
consumidores empresariais, que, logicamente, consomem mais energia, dos consu-
midores domiciliares.
Esse confronto chegou ao Judiciário com o questionamento de uma rede varejista
sobre a incidência elevada de alíquota de ICMS sobre energia elétrica. Já houve, inclu-
sive, parecer favorável do Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, para que o
STF declarasse a inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alíneas “a” e “c”, da Lei
estadual 10.297/1996 de Santa Catarina.
O parecer do Procurador-Geral da República abriu um importante precedente nacio-
nal para que, especialmente, as empresas, possam obter êxito em discussão judicial
questionando a alíquota majorada exigida por alguns Estados no que se refere às
concessionárias de energia elétrica ou às de serviços de telecomunicações, podendo
ser questionados os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, bem como
requerer que não haja a cobrança da alíquota majorada para o período futuro.
"No Estado de São Paulo
a seletividade é visível ao
compararmos a alíquota aplicada
aos cigarros e cosméticos que é 25%
à alíquota geral de 18%"
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