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Terceirização e prestação de
serviços por meio de pessoa
jurídica
S
empre se discutiu entre nós que a contrataçãode em-
presa especializada para a terceirização de serviços
envolvia a atividade-meio do tomador e que, se assim
não fosse, presumia-se o ilícito e o crime de marchandage.
Foi nesse sentido que caminhou o entendimento do TST
ao unificar a jurisprudência na Súmula 331, fixando-se no
conteúdo do trabalho recebido e na subordinação ao to-
mador a que poderia estar se submetendo o empregado
do prestador de serviços. Desta forma, as ações trabalhis-
tas envolvendo este tema tinhamo objetivo de demonstrar que a empresa terceirizada estaria sen-
do utilizada de modo a evitar o vínculo direto entre o tomador e os trabalhadores. A terceirização
como forma de gestão de empresa passou a ser considerada como presunção de fraude. Todavia,
mesmo após alteração da Lei 6.019/74 com a aprovação da Lei 13.429/17, acrescida das alterações
trazidas em complemento pela Lei 13.467/17, o problema ainda pode ser colocado, mas agora sob
o viés da violação de lei e da ilicitude, quando for o caso, no conteúdo da prática da contratação.
Desta feita, não se pode mais tratar a terceirização como ilegal. O artigo 4º A da Lei 13.429/17 em
sua nova redação considera como prestação de serviços a terceiros a execução de quaisquer das
atividades, inclusive a principal. É contrato típico denominado “contrato de prestação de serviços”.
Assim, não se discute mais, a partir de então, a natureza dos serviços prestados, se se incluem no
objeto fim ou meio do tomador. Tout court: é um contrato.
Ora, se assim é na lei, já não se aplicaria a presunção de vínculo de emprego em contratos de pres-
tação de serviços, restringindo a atuação da fiscalização de auditores trabalhistas neste aspecto,
inclusive do Ministério Público do Trabalho.
Além dessa relevante objetividade quanto aos aspectos formais, também a Lei 13.429/17 deu o de-
vido tratamento para a natureza jurídica do trabalho temporário, eliminando dúvida e confusão
habitual na doutrina e jurisprudência com a terceirização de serviços ou como modalidade de con-
trato de trabalho a prazo. Trata-se de uma relação de trabalho cujo conteúdo jurídico está concen-
trado na natureza do trabalho temporário, para satisfazer demanda complementar. Acrescente-se
que objeto do contrato entre a empresa tomadora de mão de obra e fornecedora de mão de obra
restringe-se à própria cessão de mão de obra, sem responsabilidade desta quanto ao resultado do
trabalho que será executado.
Quando se trata de prestação de serviços por terceiros, o objeto contratual é a transferência pela
contratante para o atendimento dos serviços que estão sendo contratados e para o qual a presta-
dora poderá se valer de trabalhadores próprios ou atuar de modo individual em relacionamento
contratual cuja finalidade, diga-se de novo, é a prestação de serviços em quaisquer atividades, in-
clusive a principal, desde que o prestador tenha capacidade econômica compatível com sua execu-
ção.
Dito isso, então, quando o contratante e contratado estariam violando a lei? Pode-se pensar em
celebração de contrato na forma da lei com conteúdo ilícito?
As respostas a essas duas questões remetem ao período anterior à Lei 13.429/17, quando se con-
solidou a jurisprudência do TST, na Súmula 331, que, no seu princípio essencial, continua em plena
aplicação.
Assim, o contrato de prestação de serviços em atividade-meio ou principal pode cumprir estrita-
mente os parâmetros da lei, mas a relação de trabalho não poderia colocar o trabalhador da em-
presa que presta serviços terceirizados, sob o comando e subordinação do tomador. Vale dizer que
o dono dos serviços não é o contratante cuja expectativa é que os serviços sejam concluídos ou
prestados pela empresa de prestação de serviços por meio de empregados próprios ou não.
Maior é a dificuldade quando o prestador de serviços se confunde com a própria empresa contra-
tada, ou seja, o cumprimento do contrato adquire a pessoalidade na sua execução. A pessoalidade
não é uma característica exclusiva do contrato de emprego. Outros contratos existem com a mes-
ma condição ou peculiaridade, como, por exemplo, o trabalho autônomo, o representante comer-
cial, o contrato de frete, o mandato.
O que se estabelece como distinção efetiva de um contrato de emprego e o de prestação de servi-
ços é a ausência de subordinação neste último.
A subordinação é a condição fundamental, segundo Adilson Bassalho Pereira (A subordinação
como objeto do contrato de emprego, SP, LTr, 1991, p. 38 e seguintes), da existência do vínculo de
emprego do ponto de vista do empregador que se interessa não só pelo trabalho do empregado,
mas tambémpela sua subordinação. A subordinação deve ser considerada como a renúncia do em-
pregado ao exercício da liberdade de dispor de seu tempo, exclusivo. É a entrega, como condição
contratual, da força de trabalho a serviço de outrem em determinada fração de tempo.
A responsabilidade contratual, contrariamente ao contrato de emprego, deixa o livre-arbítrio em
sua plenitude e o contrato se faz pelo resultado do serviço e não pelo controle e domínio do outro.
Finalmente, do ponto de vista da prestação de serviços em atividade-fim ou meio, qualquer que
seja a modalidade de entrega do resultado, o fundamental é considerar a presença ou não da su-
bordinação e, neste caso, poder-se-ia afirmar que a reforma trabalhista não trouxe novidades por-
que prevalece o entendimento de fundo da Súmula 331 do TST.
Por Paulo Sergio João, advogado e
professor de Direito Trabalhista da PUC-
SP e FGV-SP
