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Outra preocupação da ANAC, quanto às licitações de infraestrutura aeroportuária, diz
respeito à 6ª rodada de concessões dos aeroportos que já estavam em tramitação adian-
tada, com previsão dos leiloes para o 2º semestre deste ano de 2020. A ANAC já externou
que isso acabará atrasando, pois ela está refazendo os estudos de viabilidade dos con-
tratos a serem licitados, visto que o cenário da aviação civil será bastante distinto do que
havia sido previsto no ano de 2019. A Agência já pensa, inclusive, em flexibilizar requisitos
nas licitações, para atrair mais concorrentes nos leilões.
Todos estes setores de infraestrutura, severamente atingidos, têm preocupação comum:
a necessidade de segurança jurídica para se possibilitar a retomada de investimentos.
Especialmente para novos competidores em licitações, o interesse maior ou menor do
mercado decorrerá, em grande parte, do tratamento que for dado aos concessionários
atuais pelos entes concedentes e pelos agentes regulatórios.
Justamente por todos esses graves problemas haverá grande importância dos processos
de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos públicos. Os efeitos da pandemia são
claros e, evidentemente, que nenhuma empresa ou órgão público previu consequências
negativas desta magnitude nas propostas das licitações que levaram às suas contrata-
ções.
O déficit financeiro para os contratados – no setor de infraestrutura – é flagrante e vul-
toso, precisando ser, de alguma forma (célere) reparado, sob pena da quebra de muitas
empresas ou da paralisação de serviços e obras de infraestrutura.
Se nada for feito em curto espaço de tempo, imagine-se se os efeitos negativos se pror-
rogarem, por exemplo, no setor de saneamento, que já é extremamente carente no país.
Ao tempo em que se discute no Congresso Nacional – em fase final – o novo marco legal
de saneamento, visando a universalização do saneamento básico no Brasil, surgiu esta
gravíssima crise, não apenas retardando novos projetos no setor, como também colocan-
do em risco os que estão em andamento. Esse é apenas um setor impactado, cuja conti-
nuidade satisfatória tem grande relevância – continuidade que necessitará de rapidez na
solução dos pleitos de desequilíbrio das empresas contratadas.
Veja-se que não se trata apenas de discussão quanto à fato do princípio, teoria da impre-
visão etc., para fins de reequilibrar os contratos nas proporções em que foram atingidos.
Pelo lado empresarial da contratação, aliado às teses jurídicas citadas agrega-se a noção
da frustração do próprio fim do contrato e/ou a onerosidade excessiva ao particular con-
tratado, sendo todas estas perspectivas de análise do tema paralelas (não excludentes)
entre si.
Em síntese, deve-se ter em mente que todos os contratos administrativos que estão em
concorrência se elas fossem incluir tamanhos ônus nos projetos licitados.
No setor elétrico, por sua vez, as consequências negativas são ainda mais preocupantes,
pois elas são imediatas. As distribuidoras de energia tiveram, segundo o Ministério de
Minas e Energia, apenas nos 45 dias iniciais da pandemia, inadimplência de 14% (ordinaria-
mente de 3%), totalizando cerca de R$ 2 bilhões. A falta de receita suficiente pode gerar
problemas na prestação dos serviços, com reflexos inclusive no fornecimento de energia,
o que atingiria a população diretamente.
Um terceiro viés – certamente o mais atingido de todos – centra-se na análise dos con-
tratos de infraestrutura de aviação civil. Claramente este está sendo o segmento mais
afetado pela pandemia. Da média de 2.500 voos diários (domésticos e internacionais) em
aeroportos brasileiros, passou-se para pouco mais de 200 voos/dia, com impactos enor-
mes nas concessões aeroportuárias, reflexo da gigantesca redução do transporte aéreo.
De 153 aeroportos operantes no Brasil, passou-se a 48 aeroportos após a pandemia e,
mesmo assim, sem voos diários em todos eles. Isso significa 93% de redução da capacida-
de total do setor.
Uma das medidas para os contratos de infraestrutura do setor de aviação foi a prorroga-
ção do pagamento das outorgas dos aeroportos, que venceriam em sua maioria no meio
do ano e foram diferidas para dezembro, porém, certamente quando do novo vencimen-
to, o setor aéreo (companhias e concessionárias de aeroportos) mal terá iniciado sua re-
cuperação, que é estimada, em cenário otimista, em três a quatro anos.
A Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC reconhece que a pandemia é típico caso for-
tuito ou força maior, cuja responsabilidade recai no ente público, e não sobre o privado.
Esta linha de entendimento, aliás, foi afirmada recentemente no Parecer 261/2020/CON-
JUR-MINFRA/CGU/AG, emitido pela Advocacia Geral Da União - AGU, em consulta formu-
lada pela Secretaria de Fomento, Planejamento e Parcerias, vinculada ao Ministério da In-
fraestrutura, que questionou, basicamente, se os efeitos da crise suportados pelos vários
setores de infraestrutura constituem força maior para justificar reequilíbrios econômico-
-financeiros dos contratos de concessão atingidos.
A AGU reconheceu no Parecer que, apesar do concessionário exercer a atividade por sua
conta e risco, o contrato não transfere necessariamente ao particular todos os riscos
do empreendimento, de modo que, salvo disposição contratual em sentido diverso, o
concessionário assume os riscos ordinários (álea ordinária) do negócio e o Poder Público
concedente assume os riscos extraordinários (álea extraordinária), onde naturalmente
se inserem os efeitos da Pandemia, que representam caso fortuito ou força maior.
